1. Introducción. La apariencia de buen derecho en el Contencioso-Administrativo.
Como es sabido, de todos los requisitos que en el procedimiento contencioso-administrativo determinan la adopción de medidas cautelares, el más difícil de ser reconocido o aceptado por parte de los tribunales del citado orden es el referido a la “apariencia de buen derecho”.
Se trata de un presupuesto conformado por la jurisprudencia, pues la norma legal, es decir, el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción, no lo contempla expresamente. Aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara por tanto el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmará en la LEC 1/ 2000 (artículo 728) como uno de los requisitos de la protección cautelar el campo del orden jurisdiccional civil. La aplicación supletoria de la norma rituaria civil al procedimiento contencioso-administrativo permitió a la jurisprudencia traer a dicho orden jurisdiccional la posibilidad de conceder la protección cautelar en el caso de que el juzgador aprecie que en el caso expuesto la posición del recurrente posee, en apariencia, visos de estar amparada por la norma aplicable. Se trata en todo caso de un análisis o test preliminar, muy superficial, el que el juzgador puede realizar en esta fase cautelar a la hora de valorar la presencia del también llamado fomus bonis iuris, pues de otro modo podría dictarse una resolución sobre el fondo de forma anticipada.
En este sentido, la jurisprudencia ha subrayado (Auto de 10 de julio de 2008, recurso de casación 292/2008) que la “apariencia de buen derecho “ encuentra su modo de exteriorización más adecuada cuando el acto objeto de la petición cautelar haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Pero –también ha precisado el Tribunal Supremo-- esos dos supuestos no agotan las hipótesis de la ostensibilidad determinante de la "apariencia de buen derecho", pues esta será también de considerar cuando el contenido de la propia resolución administrativa impugnada ofrezca directamente elementos suficientes de los que directamente resulte el fumus boni iuris. Esta última apreciación es muy importante. En muchos casos los órganos jurisdiccionales atiende exclusivamente a la primera parte de la doctrina, de modo que tan sólo acogen a aquellas invocaciones sobre el fumus basadas en un precedente, rechazando la consideración o el examen de otras “evidencias” de antijuridicidad de la resolución impugnada. Como veremos en los ejemplos concretos en los que los tribunales aprecian la presencia de este requisito, en muchas ocasiones la declaración del fumus no descansa en una sentencia anterior anulatoria, sino que viene dada por la puesta de manifiesto de una aparente conculcación de la norma.
Lo cierto es que en la práctica, como hemos señalado, la apreciación de este requisito por los tribunales es ciertamente difícil de lograr. De alguna manera, nadie quiere arriesgarse en sede cautelar a adoptar una decisión que prejuzgue el fondo del asunto o que puede adelantar inadecuadamente su contenido, con lo cual la respuesta generalizada de los tribunales ante una petición de este tipo será normalmente negativa y en muchos casos mediante el empleo de fórmulas generalizadas sobre lo inadecuado del momento procesal para considerar cuestiones que incidan en el núcleo de la cuestión.
2. Tópica y casuística más reciente.
Por ello, dada esa circunstancia, hemos encontrado interesante emprender una ilustrativa búsqueda sobre los supuestos en los que, de forma singular, nuestros tribunales de lo Contencioso han apreciado la concurrencia de la apariencia de buen derecho ante una petición de justicia cautelar, generalmente orientada a obtener una suspensión del acto administrativo recurrido.
El análisis se ha centrado en resoluciones dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo a lo largo del presente año y en los meses finales del anterior.
Los resultados, en resumen, son los siguientes: la apariencia de buen derecho es una rara avis. La tópica de supuestos en los que el requisito es admitido con éxito atiende fundamentalmente a la ausencia evidente de documentos o actuaciones del procedimiento administrativo correspondiente. Fuera de esos casos, la casuística es muy diversa. Incluso hay un supuesto en que el la Sala entra a considerar el tipo de convicción probatoria en el que se fundamenta una sanción impugnada.
En cuanto a los tribunales más proclives a ver el fomus bonis iruis, el más generoso es, sorprendentemente, el Tribunal Supremo. Lejos de ser una Sala “insensible” y reacia al examen de los visos sobre legalidad, el Supremo se decanta como el tribunal más considerado en esta materia. En el lado contrario se encuentra la Audiencia Nacional (tan sólo hemos hallado una resolución de este tribunal apreciando el referido presupuesto cautelar). Tampoco destacan por su generosidad en la materia los Tribunales Superiores de Justicia, si bien alguno de ellos, como el de la Comunidad de Valencia, es más receptivo cuando se trata de casos de extranjería.
¿Qué casos en concreto son los que suscitan la apreciación de esa apariencia? Para ilustrar convenientemente los resultados expuestos, se procede a continuación ha exponer una síntesis de las resoluciones encontradas en las que los tribunales aceptan la concurrencia del señalado requisito:
3. Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo:
--STS 2704/2011, de 10 de mayo (Recurso: 3623/2010) se acepta la apariencia de buen derecho por apreciarse que falta desde un punto de vista ambiental una "adecuada evaluación", a la que se refiere el artículo6.3 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se estableen medidas para contribuir y garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre (el fallo da así acogida a lo mantenido previamente por el TSJ de Castilla y León en su Auto de 30 de julio de 2009recurso contencioso-administrativo número 627/2008).
--Auto 3599/2011, de 13 de abril (Rec. 31/2011). Se observa que el acuerdo sancionador recurrido no aprecia como probados los hechos determinantes de la sanción impuesta, sino que lo hace en función exclusiva de un juicio de verosimilitud (incluso la resolución sancionadora parece dudar sobre la validez de ese mero juicio de verosimilitud). Esa convicción fáctica apoyada exclusivamente en un juicio de verosimilitud inicialmente ofrece dudas sobre su conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indirecta,
-Auto 3186/2011, de 31 de marzo (Recurso 169/2011), en este auto se atiende a que ya existe una sentencia precedente en la que se estima un recurso contra un Acuerdo del Consejo de Ministros (sobre titulaciones) similar al que es objeto de petición cautelar de suspensión
-Sentencia 2245/2011, de 23 de marzo (Recurso 2672/2010). Aprecia la apariencia de buen derecho al existir existe un vicio procedimental en la elaboración de una disposición de carácter general (se procede así a suspender la ejecutividad del Plan Especial para la construcción de mil viviendas porque no se ha emitido informe por la Confederación Hidrográfica).
-Sentencia 1337/2011, de 16 de marzo (Recurso 1698/2010) la Sala aprecia que el juicio que descarta toda validez a la totalidad de la documentación procedente de Colombia por la falta de registro de los sucesos denunciados en la Fiscalía General de la Nación es desproporcionado. Por ello considera que, en ponderación de los intereses contrapuestos y sin poder adentrarse en un examen del fondo, el análisis liminar en sede cautelar no permite descartar la veracidad de la versión ofrecida por la recurrente, por lo que procede la suspensión de la resolución impugnada y de los efectos que la misma pudiera ocasionar en otros procedimientos, al objeto de evitar a la recurrente perjuicios irreparables como pudiera serlo la incoación y terminación de un proceso de expulsión.
--Sentencia 7492/201, 28 de diciembre (Recurso 66/2010). La nulidad de las licencias de obras previas hace apreciar la apariencia de buen derecho con respecto a la suspensión cautelar de un convenio de colaboración entre Ayuntamiento y Comunidad Autónoma para promover vivienda protegida
4. Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Sentencia 4916/2010, de 27 de octubre (Recurso 114/2010): Se aprecia una apariencia de buen derecho, puesto que la causa principal (imputación en procedimiento penal) por la que se acuerda el cese de destino en la Guardia Civil del recurrente, ha desaparecido, existiendo razones de justicia material para no mantener una situación gravosa a sus intereses, cuando existe constancia fehaciente de la terminación de un procedimiento penal sin responsabilidad, que es el hecho base para acordar la medida de cese de funciones.
5. Tribunales Superiores de Justicia.
TSJ de Castilla y León, Sentencia 1951/2011, de 5 de abril (Recurso 766/2010). Se acepta la concurrencia de la apariencia de buen derecho en la medida en que una autorización de uso excepcional del suelo ha sido suspendida en su eficacia por auto previo de un Juzgado, recaído en la pieza separada de medidas cautelares y que ha sido confirmado por sentencia del propio tribunal.
TSJ Valencia, varias sentencias (ver por todas 775/2011, de 28 de febrero, Recurso 556/2010). Con respecto a la suspensión de una orden de expulsión en el ámbito de derecho de extranjería, dice la Sala que “no puede desconocerse en cuanto abordamos la cuestión relativa a la existencia o no de fumus y pérdida de la finalidad del recurso, que la orden de expulsión precisa de una motivación específica, de donde resulte que se han valorado otras circunstancias de mayor entidad que la simple estancia irregular”.
TSJ de Castilla y León. Sentencia 1356/2011, de 23 de febrero (Recurso 675/2010). El reconocimiento de la apariencia de buen derecho se basa en que los temas suscitados por la apelante ya fueron resueltos en una sentencia anterior. Además, se observa la omisión de la correspondiente Evaluación de Impacto Ambiental, “cuya omisión en el procedimiento de otorgamiento de la licencia ambiental litigiosa justifica provisionalmente, a efectos de resolver la medida cautelar y sin perjuicio de lo que se diga al dictar la sentencia definitiva, la apariencia de buen derecho de la pretensión del recurrente que persigue su anulación”.
TSJ de Andalucía. Sentencia 845/2011, de 3 de febrero (Recurso 11/2011). Considera que concurre una apariencia de buen derecho a la vista del pronunciamiento contenido en sentencias anteriores sobre la misma materia (urbanismo) y a la vista igualmente de la documentación aportada en la pieza de cautelares, que arroja dudas sobre la correcta clasificación urbanística del terreno.
